现如今，天上掉馅饼的事还真多。一个月内先是甘肃彩民中彩票过亿，紧接着江苏彩民又独中四千万。就连陕西农民周正龙，虽然没有捡到天上掉下的馅饼，倒也立此存照做了个纪念。老周还在为真假馅饼嘀咕着呢，这里真的又一块馅饼从天而降------只可惜却砸在了脑袋上。不用说都知道，这个17万的大馅饼可把许霆砸傻了。

    俗话说君子爱财取之有道。许霆看来还有点储蓄意识，仅仅175元钱还存在信用卡里。（老兄我还是用着储蓄卡，每天至多提三次，你用个储蓄卡不就没事了吗？干嘛赶时髦？）要说许霆还有芝麻开门的本事，175元的卡居然敢取1000元，这次还真灵了！但许霆不是阿里巴巴，倒成了阿里巴巴的哥哥----芝麻开门带来的可并不总是金钱和好运----好家伙，无期徒刑。这不是馅饼砸破了头么？

    但天降横财却换来终生牢狱之灾，非但许霆想不到，就连97%的网友也想不到。网友们我说句得罪的话----无数次网上抗争、评论----证明了一句真理：真理往往掌握在少数人手里！----掌握在1.33%的人手里----同时也说明普法确实重要----97%的人的对法律知识的学习和掌握离真正的法官有很大的距离---明说了吧：不管你教授学者也包括我都是法盲一个级别的。

    当然法盲也分很多种，我就属于那种一瓶子不满半瓶子咣当的法盲，不懂法还爱讲法，忍不住来个今日说法。（下面要严肃了）

   首先谈谈许霆犯了什么罪的问题：

   有人说，这属于一个民事经济纠纷。有人说这属于一个道德问题，是经不起诱导思想薄弱的表现。（许霆没有听过于丹讲过论语的缘故）这些观点我看还是太过矫枉过正，别人犯错、对你诱惑，你就有放纵的权利吗？满大街穿着清凉的美女对你诱惑了，你就可以伸出咸猪手？这些观点我认为说不过去。

    除了法官判决的盗窃罪，也有观点认为是侵占罪。侵占罪是指：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的（将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照该款的规定处罚。）开始我也倾向于侵占罪，这个判罚的较轻：处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

    但通过近几天对刑法条文的认真通读，我认为参照第一百九十六条之规定，信用卡恶意透支罪比较符合这个案情。《有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。》
在许霆本案中，发生交易的是信用卡和ATM机。在案发当时可以认为是ATM机故障，也可以认为是信用卡数据读错。（其后果是相同的）许霆则明知其信用卡内余额，而以非法占有为目的，恶意透支且数额较大，所以已经构成了恶意透支罪。（恶意透支罪相关理解参见《论利用信用卡恶意透支犯罪》http://www.zh09.com/Article/flws/200701/187831.html）

    各位同情许霆的朋友说了：这个恶意透支罪名达到数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，不照样可以判处无期徒刑，而且还并处罚金。你斑马这不是来落井下石吗？

    其实不然，因为盗窃罪与恶意透支罪中的数额特别巨大是不同的标准，就像与贪污受贿罪标准大不同一样。恶意透支属于诈骗罪，与盗窃罪是有很大差别的。国内首起伪造信用卡盗款案（当然比恶意透支还恶劣）的判决是4名被告分别被判处14年至8年有期徒刑。 要说明的是，这个案子共盗款70多万，时间是1998年。（《中国首起伪造信用卡盗款案终结》http://news.sina.com.cn/richtalk/news/china/9901/010610.html还有一个更加轻判的案例：http://www.china.org.cn/chinese/difang/76876.htm

     上观点供网友评论和辩护律师商榷。

    其次：如果盗窃罪名成立，量刑是否过重？

    广州市中院的判决是：许霆以非法侵占为目的，伙同他人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪............

    非法侵占为目的”这个不错。“伙同他人采用秘密手段”伙同已经被中院自己否认了，居然还出现在判决书上；至于秘密手段，与量刑没有太大关系。关键是后面几句：

1、“盗窃金融机构”。ATM是否属于金融机构，大家都有自己的看法。姑且我们说是，那么看看以往盗窃金融机构的案例是如何判决的：邯郸农业银行金库被盗5100万大家还记得吗？其中有一名从犯也是金库保管员，因为盗窃了金库20万元，被判处了5年有期徒刑------盗窃金库总该比盗窃ATM机来的严重吧！而另一个案子，引用其中一段话：“四川广安一银行保安为验证自己的开锁技术，利用自制工具，在几分钟时间内就将自己看守的德国造的先进自动取款机密码锁捅开，轻易而举地盗走取款机内的现金25万多元。案发后，广安警方通过测谎仪等一系列高科技手段，4天后将此案一举破获。7月5日，广安市中级人民法院以盗窃罪依法判处被告人符和斌有期徒刑15年，剥夺政治权利5年，并处罚金5千元。为此，倍受社会各界关注的银行巨款被盗案，落下帷幕。 ”http://migeng.bokee.com/2414854.html这个才是真正的盗窃ATM机，被盗款也更多，但显然广安的脚步迈的远没有广州这么大。

   2、“数额特别巨大”第一还是对比上面广安这个案子。第二个对比是网友提出的，对比贪污受贿案的数额。其实贪污受贿的金额弹性是最大的，因为牵扯到职务犯罪特定人群（我们除了私房钱可没有贪污的机会），所以这种弹性是合理的。打个比方，一个公司老总贪污几百万是数额特别巨大，而一个科长贪污几十万就是特别巨大，而一个小会计贪污十几万就够上特别巨大了。而反过来一名公司老总贪污十几万，那还不是廉政干部？因为首先这种犯罪社会危害性比盗窃抢劫等犯罪差很多（同样数额）。另外就是一个要素利用职务之便---也就是不是每个人都享受这种“荣誉”的。虽然许霆认定为盗窃罪，但他这种犯罪的社会危害性是很小的，另外他这种犯罪的几率实在是太小了。每年全国落马的省部级官员也有十几个，而全国几百万个ATM，不就是这一台出了这点故障吗？

   刑法规定对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判罚。从许霆案的犯罪事实、情节和危害程度上，判处无期徒刑明显是畸重了。

   再次，就是法律对民意的代表问题。

   什么对一名“小偷”的判罚，引来一边倒的同情，而一边倒的民意却屡屡得不到伸张。看过欧美、香港的影视，对其中法庭审理的陪审团印象很深。查了一下资料，以英格兰的陪审团为例：陪审团由１２名成员组成，除特定的职业、智力状况外，凡是在议会或者地方选举中登记的选民，通俗地说就是享有政治权利的人，年龄在１８岁至６５岁之间都有义务担任陪审团成员，这些人不需要受过法律专业的培训。陪审团的职责是参加庭审，听取控辩双方提交的证据、询问、辩论，退庭进行独立、秘密评议后，就案件的事实即被告人是否有罪作出裁断。如果陪审团裁断被告人有罪，则由法官决定适用法律和判处的刑罚，陪审团无权就量刑问题对法官施加任何影响；如果裁断被告人无罪，法官即使对此有不同意见，也只能当庭宣告被告人无罪并予释放.....从实际情况看，确有陪审团裁断不公的案件存在，但是绝大多数案件的处理是符合公众的正义标准的。它所体现出的司法观念是，让与案件无关的普通人根据自己的道德、良知对被告人的行为作出是非判断，可以体现大多数人的意志，这种意志应当受到尊重。

   我想如果中国建立起类似的陪审团制度，陪审团把公众的意见传达给法官，对公平公正公道的判决一定大有裨益。

   还有就是银行应付的责任。

   中国古代法律有如下描述：《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条规定：“诸有人从库藏出，防卫主司应搜捡而不搜捡，笞二十；以故致盗不觉者，减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者，各加一等，故纵者各与同罪……”《大明律》“仓库不觉被盗”条说得更为明白：“凡有人从仓库中出，……仓库直属官攒斗级库子不觉盗者，减五等，罪止杖一百；故纵者，各与盗同罪。”

   按唐律大明律的规定，银行在许霆案中不但应该承担法律责任，而且还要相应减轻许霆的罪罚。银行在ATM的问题上是不是犯了玩忽职守罪？（可惜银行和ATM不是自然人，要不该和许霆同罪。）

   最后，让我们预测一下本案的走向。虽然许霆已经提出上诉，他的律师已经在新浪上开博了。但我对上诉法院的判决并不乐观----以往网络鼎沸的案件何曾有以网友意见为转移的，再说高级法院可能对许霆维持盗窃罪判决，只是量刑上可能减轻----但即使许霆被判10年徒刑，不是依然残酷吗？

   倒希望最高法院给出一个合理的法律解释。

   至于那名广州中院作出判决的法官，我想他可能是一个嫉恶如仇的人、一个刚正不阿的人。但严格执法并不是严酷执法。社会稳定并不是严刑重典实现的。和谐社会有时候不但需要规则，更需要的是理解和宽容。